鱼顺顺

读者来信

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顺姐：

    您好！

    这不是一封信，而是一篇文章；不是向您咨询，而是发表见解。

    之所以把这篇文章托付给您，原因有三：1、您的口碑非常好，而我本人知道您之后对您的为人充分肯定、信任；2、您的博客流量足够大；3、我本人面临死亡威胁，30－50％的死亡可能性（住院的情况下），不能亲自宣扬我的理念了。

    这篇文章您可以任意修改、增删、评论，我只想让更多的人看到它，实际上，善于钻营（在这里不是贬义词）的人往往并不会被乙肝问题绊住，而为此苦恼的人往往是基于认识、信仰、理念上的问题，所以我希望更多的人看到它，我想，您一向如此善良而且理性，当然也希望如此。

    我曾给您写过信，您的《他携带乙肝病毒》的主人公就是我。而我此时也许将至生命尽头，即使想明白了这一切，我也没机会实践、验证它了。这是一个不可回避也无可奈何的问题，我只希望更多的像我以前那样困惑着的不幸者看过这篇文章能有所收获。

    当然了，也请您放心，我可以死亡，但我不会颓废，只要有机会，我会一直努力，只要死的不是太早，我一定要通过司考。

    向您致敬！

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偶，帅哥夏天，所受的传统教育是：大公无私、舍己为人，舍小家为大家，为了共产主义的实现不惜献出自己的财产和生命——最后这句是入党宣言里边的，可是帅哥已经25了，应该自动超龄脱团了吧？也还是没能光荣的成为共产党员，这实在是很可惜的事，也是很不光荣的事。

但是，帅哥偶从来都没怀疑过偶所受教育的正确性、正义性。因为，不光是老师那样教，偶爷爷、偶爸爸也是那样讲的，偶信佛教的奶奶和信基督教的妈妈也是那样讲的。所以，帅哥面临罹患乙肝的问题，首先是当然的、毫不犹豫的告诉身边每一个人；面对就业歧视问题，帅哥坚持“勇敢的和坏人坏事作斗争”，并且“以高贵品格感化有罪的人”。但是很可惜，就如同帅哥入党的美好愿望残酷的落空了一样，帅哥的英勇斗争就像帅哥农村老家那条以前是清河现在是臭河的河底的泥鳅不安的狂躁一样，连朵水花都没泛起来。而那泥鳅却在造纸厂排放的污水里行将毙命，本帅哥呢，也在并没有造纸厂污水的反而飘着淡淡花香的2007年的春天“疑似肝硬化或肝癌导致消化道静脉曲张破裂出血”，医生说，即使住院，死亡率也在30－50％。

然而本帅哥并不害怕死亡，至少不会被死亡搞得手足无措。不记得谁说的了，死亡是无论如何都不会错过的事，哈哈，帅哥要抓紧做一些有可能错过的事。所以，帅哥在自学法律，考司法考试做律师啊，这是唯一没有重金属污染没有重强度劳动不会导致肝炎恶化、可期待收入不错不会买不起222块钱14片的代丁的职业，最重要的是，这个职业不体检，即使体检被拒绝，还可以据理力争，不用花钱请律师，即使诉讼失败，还可以做自由职业嘛，哈哈，好美的理想，好美的愿望，好美的憧憬，哦哦哦.

现在在看刑法，帅哥一向坚信、一向坚持的理念受到了冲击，并且也许等不到做律师就有死翘翘的危险，因此不得不停下看书，先把这些话写下来。有一个词如同做肝穿活检的大钢针（想象，偶没做过）一样，让帅哥孱弱的灵魂全身扭曲阵阵悸痛——期待可能性。

期待可能性理论发源于19世纪末德国著名的癖马案，该案大致情形是：被告人受雇驾驭双匹马车，其中有一批马素有以其马尾缠绕住缰绳并用力压低马车的习癖。被告人多次要求雇主更换马匹，但雇主不仅不答应，反而以解雇相威胁。某日，被告人驾车上街之际，突然该马劣性发作，将马尾缠住缰绳并用力下压，被告采取了所有紧急措施但告无效。因马惊驰，将一行人撞伤，使其骨折。检察官根据上述事实，对被告以过失伤害罪提起公诉，但法院终审判决被告人无罪，理由是，很难期待被告人坚决违抗雇主的命令，不惜失去职位而拒绝驾驭癖马。

期待可能性导致违法阻却的另一经典设计案例是：一船沉没，多人溺水，甲抓到一木板逃生，而乙也来抓该木板，但是该木板只能承载一人重量，因此甲把乙推开，导致乙溺水身亡。根据期待可能性理论，甲并不成立故意杀人罪，因为在此种情况下，法律没有理由期待当事人作出合法举动。

我国现行立法对期待可能性理论的支持见最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条：“单位机关人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故具有本解释第二条规定情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚”，也就说，只对单位机关人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人追究交通肇事罪的刑事责任，而对于直接当事人——肇事司机予以免则，因为我们很难期待司机不畏丢失工作岗位而去拒绝单位主管人员、车辆所有人或者车辆承包人的指使、强令行为。以该解释的原则来分析“癖马案”的话，显然被告人无罪，而被告人的雇主犯有过失伤害罪。

相信聪明的你已经明白了“期待可能性”的概念，简言之：法律不强人所难，在不能期待当事人作出合法举动的特殊场合，当事人侵害法益的行为予以免则。当然了，一般而言被侵害的法益不能大于被保护的法益，这点在这里不作具体交代。顺便说一下，以上知识点、案例均来自万国司考系列教材之二，袁登明老师编著——这可不是广告，偶不声明的话，袁老师可以告偶侵犯著作权的，他可是专门研究法律的，可不是闹着玩的，所以偶还是乖乖的比较好哈。

交代了“期待可能性”的概念，回过头来看看帅哥从小接受的教育：大公无私、舍己为人，舍小家为大家，为了共产主义的实现不惜献出自己的财产和生命——最后这句是共产党入党宣言里的，共产党是一个先进的党、崇高的党、神圣的党，共产党员当然可以追求比较高的精神价值，退一万步，一个政党要求他自己的党员怎样怎样，那只是他内部的事情，和外人没有关系，这里只讨论当事人是普通老百姓的情况。不要鄙视偶，因为偶不是党员嘛，不信你查偶祖上三代，政治面貌一色的“群众”。啊，也不对，偶爷爷是“富农”，偶爸爸是“群众”，偶是“团员”，呵呵，一代还是更比一代进步的嘛。不过这个是不重要的，纯粹学术探讨，不要戴着政治色彩的眼镜看嘛。

哎哟，离题了哦，回来回来。就说这个“大公无私、舍己为人，舍小家为大家，为了共产主义的实现不惜献出自己的财产和生命”，这些个理念，用期待可能性原理来评价，统统都是典型的“不具备期待可能性”。在这里，偶再次向黄继光、董存瑞、刘胡兰……等等等等革命先烈致以崇高的敬意！但是，偶不是革命先烈，偶也没有革命先烈的血统，偶也不属于革命先烈的组织——慢着，大学本科可是国家干部身份，谁说不属于革命先烈的组织？可是，哥哥，只听说“别把村长不当干部”，可没听过“别把大学生不当干部”，所以，“根据司法实践”（开个玩笑哈），是可以不把大学生当干部的。

所以，既不是党员也不是干部的偶，帅哥夏天，有理由质疑偶从小所受的教育，即“大公无私、舍己为人，舍小家为大家，为了共产主义的实现不惜献出自己的财产和生命”这些个理念。根据期待可能性理论，大公可以，为人可以，为大家可以，但是，没理由要求无私，没理由要求舍己，没理由要求舍小家。至于“为了共产主义的实现不惜献出自己的财产和生命”，那是共产党内部的事情，咱不去管他。总之，在偶的合法权益和其他法益（包括他人法益、公共法益）难以保全之际，为了保全偶的合法权益，偶完全可以牺牲上述其他法益，而法律并不能给偶定罪。再说一遍，不要鄙视偶，偶不是党员也不是干部。

以此原则分析乙肝歧视问题，用人单位歧视乙肝患者并没有错，因为在他的现有职员面临不可预测的被感染风险的时候，我们不能期待他置自身安危于不顾而接收乙肝患者。因为，用人单位没有理由相信，每一个乙肝患者都像本帅哥学习刑法之前那么高尚纯洁，甚至用人单位的法律顾问默认乙肝患者都懂“期待可能性”理论，这个推定也是没问题的。同理，乙肝患者在体检中作弊等自助行为根据期待可能性理论也是不可归责的，也就是说是被法律允许的，同样是因为此时我们不可期待当事人不惜失去工作而坚持诚信原则。

这看起来很无聊，法律在允许用人单位和乙肝患者年复一年的捉迷藏么？但是任何人都有生存权是无可置疑的，在一个社会保障远远不够完善的社会，贸然剥夺一部分人的劳动权显然不合适，因为在“劳动是谋生手段的社会主义初级阶段”，劳动权是生存权的基础。但是，那么就要为了保障一部分人的生存权而牺牲另一部分人的健康权么？这显然是一个需要法律进行价值取舍的问题。根据我国现行政策，在这个问题上，显然采取了“舍小家为大家”的原则，因为体检制度无可置疑的剥夺了一部分人的劳动权，而这个取舍原则显然违反了期待可能性理论。我们有理由认为期待可能性理论是一条客观规律，而正是由于国家政策对这一客观规律的违反，才导致了今天乙肝歧视方面的混乱局面。理想化的讲，每个人都像本帅哥学习刑法之前那样崇高纯洁，大家都开诚布公是最好的，但是，现在看来，帅哥当年的举动是如此可笑，不值一晒。

至于我国目前有没有在法律的层面上作出诸如一部分人的生存权和另一部分人的健康权之间的价值取舍的问题，帅哥现在不知道，还没学到呢，嘿嘿。但有一点无可置疑：生存权不可剥夺。相信随着法治文明的进步，我国立法与司法也会越来越多的体现期待可能性理论，越来越科学、合理。